Cuando una persona se encuentra incursa en un procedimiento de separación o divorcio en el que existen hijos menores de edad, se pregunta qué tipo de custodias existen y cual es mejor para sus hijos.
Aunque, como abogados de familia, sabemos que las circunstancias de cada familia son diferentes y que la solución o acuerdo entre los padres deberá construirse en base a ello, hemos preparado este artículo para explicaros qué tipos de guarda y custodia existen en España y las diferencias que hay entre patria potestad y guarda y custodia.
Clases de custodia
Los 4 tipos de guarda y custodia de los que disponemos actualmente en España son los siguientes:
- Guarda y custodia monoparental o ejercida por un solo progenitor.
- Guarda y custodia compartida.
- Guarda y custodia partida o distributiva.
- Guarda y custodia ejercida por un tercero.
Antes de entrar en profundidad en los tipos de custodia que hay, queremos realizaros una pregunta: ¿Es lo mismo patria potestad y guarda y custodia? La respuesta es no.
La patria potestades el conjunto de facultades y deberes que corresponden a los padres para cumplir, sobre los hijos menores de edad, no emancipados o incapacitados, funciones como:
- Asistencia: cuidado diario, atención, higiene, salud….
- Educación y formación integral: comportamiento, estudios, cultura…
- Representación: los padres tienen la representación legal de sus hijos menores, no emancipados o incapacitados.
- Administración de sus bienes: aunque los bienes propios de los hijos les pertenecen a ellos mismos, la administración de los mismos corresponde a los padres, salvo excepciones.
Por otro lado, la guarda y custodia es el conjunto de decisiones ordinarias que afectan a la convivencia diaria con los hijos.
¿Tipos de guarda y custodia?
La guarda y custodia se puede atribuir a uno de los progenitores (custodia monoparental), a ambos progenitores (custodia compartida), distribuir a los hijos entre los progenitores (custodia distributiva), o bien a los abuelos, parientes u otras personas (custodia atribuida a un tercero).
La protección del interés superior del menor es siempre el eje central de la resolución de situaciones de conflicto familiar.
Se trata de una cualidad jurídica integral que hace que el interés jurídico del menor tenga preponderancia sobre los intereses de los demás.
Guarda y custodia monoparental
Existen varios tipos de incapacidad permanente, de acuerdo al grado o intensidad de la lesión o la enfermedad.
Es la forma tradicional de guarda y custodia y la más habitual es aquella que se atribuye a uno de los progenitores.
La custodia monoparental supone que uno de los progenitores (progenitor custodio) será el encargado del cuidado diario y ordinario de los hijos menores.
El progenitor custodio mantendrá una mayor relación personal y afectiva con los menores. En defecto de acuerdo de los padres aprobado por el Juez, al progenitor custodio se le atribuye el uso de la vivienda familiar.
Asimismo, será el encargado de gestionar la pensión de alimentos que corresponda a los hijos.
Por otro lado, el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados (progenitor no custodio) gozará del derecho de visita, comunicación y estancia con ellos.
Guarda y custodia compartida
Si bien hemos dicho antes que la custodia monoparental es la tradicional y más habitual, la custodia compartida es cada vez más frecuente y debe ser lo normal según la doctrina del Tribunal Supremo.
En este tipo de custodia, ambos progenitores podrán tener en su compañía a los hijos por periodos alternos (quincenas, meses, trimestres…).
El padre y la madre pueden tomar decisiones en igualdad de condiciones sobre el cuidado de los hijos.
La jurisprudencia en general, y los jueces de familia en particular, intentan que en la medida de lo posible la custodia compartida sea la custodia habitual porque genera menos traumas y perjuicios a los menores, además de que económicamente supone menos gasto a los padres.
Siendo la opción preferida no es la exclusiva ya que se debe reunir los elementos necesarios para que dicha custodia compartida sea la correcta sin forzar situaciones que puedan perjudicar al menor.
Guarda y custodia partida o distributiva
El Código Civil, al tratar de la atribución del uso de la vivienda familiar en el divorcio, se refiere a este tipo de guarda y custodia, al decir:
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.
Es decir, en caso de haber dos o más hijos, el Juez podrá atribuir la custodia de unos hijos a un progenitor y la custodia de los restantes al otro progenitor, pero siempre por motivos justificados.
Está muy limitada por el principio de unidad familiar que recomienda no separar a los hermanos, salvo en casos justificados. Esta es la forma menos utilizada.
Guarda y custodia atribuida a un tercero
Esta forma de guarda y custodia se encuentra regulada en el artículo 103 del Código Civil. Se trata de una modalidad de guarda y custodia extraordinaria, que se acordará siempre en interés del menor.
Podrá acordarse por el Juez cuando concurran circunstancias extraordinarias que impidan atribuir la custodia a los progenitores (como maltrato, abandono de familia…).
Por tanto, cuando concurran circunstancias excepcionales, se podrá atribuir la guarda y custodia a:
- Los abuelos.
- Otros parientes cercanos.
- Personas que lo consientan.
- En defecto de los anteriores, a una institución adecuada
La mejor guarda y custodia, es un menor feliz
En resumen, no existe un tipo de guarda y custodia mejor que otra. Cualquiera de las formas de guarda y custodia analizadas, deberán acordarse en base al interés superior del menor, y valorarse caso por caso, según las circunstancias concurrentes.
Es recomendable contar con el asesoramiento de un abogado especialista en derecho de familia para que te informe de todas las opciones disponibles y de cuál es la más recomendable para tu caso concreto.
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